Nuestro actual ordenamiento jurídico penal procesal que se rige por la ley 906 de 2004, expresa en su artículo 382, que los medios de conocimiento que se recolectan en la indagación e investigación y se convertirán en prueba₁ en juicio, llevaran al juez de conocimiento a los supuestos fácticos en que fundará su decisión de absolver o condenar; Lo constituyen entre algunos los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que pueden servir de fundamento en la investigación y para decisiones por parte del juez de control de garantías y posteriormente en prueba para fundar decisiones del juez de conocimiento₂.

Es de agregar que el artículo en cuestión refiere a las pruebas testimonial, pericial, documental y la inspección judicial, omite precisar la manera cómo deben incorporarse en el juicio oral, y se consideran EMP y EF los descritos en el artículo 275 de la ley 906 de 2004, así como los similares a estos por disposición del literal (h) del mismo artículo.

Autores diversos e entidades han definido al Elemento material probatorio y Evidencia física e información legalmente obtenida como “Son los productos o instrumentos del delito que pueden ser presentados en el juicio oral. Toda cosa tangible con la que se ha cometido el hecho o es resultado de este y que contribuye a obtener información para el esclarecimiento de los mismos.” Defensoría del Pueblo (2022); Por su parte, Bedoya (2008) los define “Elemento material probatorio o evidencia física será entonces toda cosa u objeto que directa o indirectamente pueda aportar información acerca de uno o varios aspectos estructurales del delito o de la identidad del acusado, es decir, la cosa u objeto que por sí solo tenga la cualidad demostrativa o probatoria de las circunstancias en que ocurrió un delito.”

El manual de cadena de custodia de la Fiscalía General de la Nación en su tenor dice “De manera general se entiende por EMP y EF₃ cualquier objeto, instrumento o medio de conocimiento conducente al descubrimiento de la verdad, como son huellas, marcas o rastros de origen físico, químico, biológico o electrónico, perceptible a través de los sentidos o mediante la utilización de tecnología forense, cuyo análisis proporciona las bases científicas o técnicas para encaminar la investigación penal, lograr la identificación del autor o autores, y así confirmar o descartar la comisión de una conducta punible y la reconstrucción de los hechos.” Donde su finalidad es presentar con la mayor exactitud posible en detalle aquellas circunstancias de modo, tiempo y lugar que se presentan en un caso específico en particular.

Ahora bien para precisar la diferencia entre EMP y EF (Elementos materiales probatorios, evidencia física) que rige de manera teórica, debido a que la legislación procesal NO los ha diferenciado y tampoco los últimos manuales de cadena de custodia emitidos por la autoridad competente reflejan diferencia entre los conceptos de EMP y EF, por el contrario hacen referencia de dicho términos de manera indistinta y no existe regla jurídica que implementen una diferencia entre conceptos, más allá del esfuerzo doctrinal por diferenciarlos la jurisprudencia y la legislación los utiliza como sinónimos, , queda claro tal afirmación al observar el manual de cadena custodia del año 2018 que afirma “Debe aclararse que a pesar de existir diferencias entre los términos de elemento material probatorio y evidencia física, para los efectos de este manual se entenderán como sinónimos”

En la providencia de la honorable Corte Suprema de Justicia, sentencia 29626, con magistrado ponente José Leónidas Bustos Martínez de octubre 15 de 2008 ha expresado que “El legislador utiliza los dos giros gramaticales en el alcance de expresiones sinónimas, concretamente en la acepción de contenidos materiales con significación probatoria, que es en la que corresponde asumirlas para que adquieran sentido, si se tiene en cuenta que lo que carece de aptitud demostrativa específica no interesa al procedimiento penal, ni puede ser utilizado como medio cognoscitivo para sustentar decisiones judiciales en el curso del proceso.”

“Un repaso a los antecedentes inmediatos del código permite establecer que el proyecto original utilizaba únicamente la expresión “elementos materiales probatorios” (artículo 284), como enunciado de su definición, y que en el curso de los debates en la Cámara de Representantes le fue agregada la expresión “y evidencia física”, sin modificar el contenido de la norma, que continuó siendo el mismo, en el propósito, no registrado, de conciliar la discusión que venía presentándose alrededor de cuál de las dos expresiones resultaba más técnica, lo que indica que su voluntad fue utilizar las dos de manera indistinta.”

Así pues, no existe distinción entre elemento material probatorio y evidencia física, pues ambos términos se refieren a aquella a lo mismo, cosas u objetos perceptibles por los sentidos que tiene relación con la ejecución de un delito, hallado en la investigación o indagación.

Ahora bien la diferencia Doctrinal entre Elemento Material Probatorio Y evidencia Física, según los autores Jenny Marcela Patiño Omar Granados Arenas Y Jorge Eliecer Echeverri Alarcón, Radica que el Elemento Material Probatorio es todo aquel elemento que hace parte de la escena del crimen, y comprende aquellos elementos (sólidos, líquidos y gaseosos) que puedan ser útiles para establecer la verdad de los hechos y que se relacionen con una conducta punible

La Evidencia Física es sinónimo de certeza, es la prueba de un hecho, es algo que más adelante en lo probatorio se transforma en un indicio, puede ser un objeto o una circunstancia, o puede también ser el resultado de la acción de ese objeto, o una circunstancia que indica un hecho, también se asocia a un objeto o a una circunstancia que indica en lo físico un movimiento, resultado, un hecho asociado a lo que es materia, es tangible.

La evidencia física, en pocas palabras es todo elemento generador de una acción punible o indicativa de ésta, capaz de individualizar al autor del hecho, las circunstancias del hecho (acuerdo al principio de reconstrucción), así como las circunstancias del mismo, los instrumentos de comisión y es susceptible de reproducción en el futuro.

El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el Instructivo de Directrices para la Aplicación de la Cadena de Custodia, en cuanto al elemento Material Probatorio (EMP), refiere: “Para efectos de la aplicación de la cadena de custodia en los procedimientos médico legales y forenses, los elementos materiales probatorios son todos aquellos elementos recibidos de la autoridad y/o recuperados durante el examen de una persona, de un cadáver o de otro elemento (por ejemplo prendas, muestras biológicas, sustancias, materiales, documentos, elementos traza, entre otros), que pueden ser preservados para un potencial estudio o análisis forense”. Y, la evidencia Física (EF) la concibe como: “Cualquier elemento tangible pequeño o grande (incluye los EMP antes mencionados)

Es de recordar que los EMP y EF, deben ser sometidos a cadena de custodia, dado que esta indica la ubicación, el manejo, el estado de preservación y la conservación desde el día en que fue recolectada hasta la audiencia del juicio oral del EMP YEF, Los elementos materiales probatorios y evidencia física comprende aquellos elementos que se han encontrado expuestos a alteraciones o manipulaciones de carácter científico o que no poseen características que los diferencien de los demás. A ella corresponden los fluidos corporales, las huellas o las sustancias controladas; en este caso es imprescindible la existencia de la cadena de custodia, ya que es preciso demostrar que se trata de la misma evidencia que fue recolectada originalmente, lo que conlleva a que el testigo que las recolectó y analizó certifique su autenticidad y mismidad.

1. 1 Es claro que sobre los EMP Y EF rigen las mismas reglas de oportunidad, pertinencia, admisibilidad, contradicción, publicidad e inmediación para que sean tenidas como pruebas. En consecuencia, el EMP y EF se debe incorporar en el juicio oral a través de un testigo de acreditación, esto es, a través de aquella persona idónea para dar fe sobre su hallazgo, recolección, embalaje y a qué corresponde. La misma Ley 906 de 2004, en el literal d) del numeral 5 del artículo 337, exige enunciar en el escrito de acusación como anexo “Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación”.
2. 2 Pero los elementos materiales probatorios obtenidos de los actos de investigación, que de acuerdo con el desarrollo traído en el libro II, títulos I y II del código en cuestión pueden ser armas, instrumentos, objetos, dineros, bienes, huellas, etc. (artículo 275), así como entrevistas, declaraciones de eventuales testigos o interrogatorios a indiciados o informes de investigadores de campo o de laboratorio, tienen la potencialidad de convertirse en prueba si son presentados ante el juez de conocimiento en el curso del juicio oral, siempre y cuando en desarrollo del citado principio de inmediación, el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia declare ante el juez (testigo de acreditación) o los testigos o peritos se sometan al interrogatorio y contra interrogatorio de las partes (…) Auto Corte Suprema de Justicia – Sala Penal.
3. 3 Ontológicamente, el elemento probatorio o evidencia física debe ser el mismo tanto en la etapa de investigativa como en el juicio, lo cual se garantiza a través de la cadena de custodia.

Escrito por: Miguel Ángel Cruz Orjuela